19 de octubre de 2016

El Derecho Humano a la Información y la publicidad, el caso de los infomerciales.

Por Oscar Flores Flores

La Constitución establece en su artículo sexto, inciso B, fracción IV:


"La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado.
(...)
B. En materia de radiodifusión y telecomunicaciones:
(...)
IV. Se prohíbe la transmisión de publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa; se establecerán las condiciones que deben regir los contenidos y la contratación de los servicios para su transmisión al público, incluidas aquellas relativas a la responsabilidad de los concesionarios respecto de la información transmitida por cuenta de terceros, sin afectar la libertad de expresión y de difusión."   

Cuando el texto constitucional señala "publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa", se refiere a lo que en el ámbito de los medios de comunicación se conoce como infomerciales, estos que en México nos son tan familiares, nos parecen comunes, aquellos a los que a fechas recientes nos tienen tan acostumbrados. 

La Constitución señala que está prohibido presentar como información periodística o noticiosa lo que es publicidad. Si esas cápsulas son pagadas, serían ilegales, si no se informa con claridad a la audiencia que se trata de publicidad y debiera actuar el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT). 

Sin embargo, también existe la posibilidad de que los radiodifusores hagan uso del derecho que tienen establecido en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión para “comercializar espacios dentro de su programación”. Está pendiente que el IFT regule cómo será esta comercialización para que no se quebrante la independencia editorial y se informe debidamente a la audiencia.

Lo que tendrá que definir el IFT es si esa comercialización debe considerarse publicidad o resulta ser otro tipo de fuente de financiamiento.

Si la respuesta es que sí es publicidad, contará contra el límite máximo permitido a los agremiados de la Cámara Nacional de la Industria de Radio y Televisión. Si la respuesta es que no lo es, entonces las estaciones de radio y televisión de uso público (Vgr. Canal Once, Canal 22, IMER) y las de uso social como las comunitarias, indígenas podrán también comercializar espacios en su programación.

Los espacios dentro de la programación -conocido también como product placement- pueden ser cuando en una serie el protagonista está utilizando un coche Audi, usa un iPhone y además que cuando la escena se desarrolla en un café, siempre es en Cielito Querido. ¿Pagaron esas marcas por aparecer? Muy probablemente sí y seguramente tenga más y mejor influencia sobre los consumidores que un anuncio tradicional. ¿Está mal que se haga? No, siempre que se cumplan ciertos requisitos como aquellos del Reino Unido. Debe reconocerse que los productores de contenidos audiovisuales y radiodifusores tienen derecho a obtener financiamiento, en especial dado que ahora las audiencias cambian de canal, estación o sitio web con gran facilidad y muy particularmente cuando inician los cortes comerciales (zapping).

En el Reino Unido se permite el product placement por excepción únicamente en películas, series, deportes y light entertainment. Está prohibido hacerlo en noticieros, programas de asuntos contemporáneos y aquellos para niños. Debe darse aviso al principio, al final y después de cada corte comercial. No deben mencionarse las características del producto, ni destacarse injustificadamente el producto o marca [¿Cumpliría con eso programas como: ¡Qué tal Fernanda! o Salud y Belleza de Alfredo Palacios?]. El productor o medio debe mantener su independencia editorial, para evitar que el que paga por el product placement decida la programación, trama de las series, etcétera.

Esperemos que el IFT regule como en Reino Unido porque seguramente encontraría respaldo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que en el caso de La Costeña vs. Profeco (AD en Rev 1434/2013) reconoció que el análisis de las restricciones al discurso comercial (Vgr. publicidad) sería laxo debiéndose confirmar únicamente que la norma persigue un fin constitucional válido (como es el caso de la protección de las audiencias), que es idónea para alcanzar el propósito y que no es más extensiva de lo necesario (sin que esto implique que la medida sea la menos restrictiva como es el estándar en el discurso político). Debe beneficiarse el reconocer fuentes de financiamiento como el product placement pero será necesario asegurarse de que eso no vaya en detrimento de las audiencias y sus derechos. Regular en este sentido no implica censura, aunque algunos lo querrán etiquetar así.





11 de octubre de 2016

Rendición de cuentas para sanear nuestra democracia

Por Manuel Bazan Cruz

Las experiencias negativas en la gestión de algunos servidores públicos de los tres poderes de la unión y de los tres niveles de gobierno, especialmente en el uso de recursos públicos, desencadenaron un nuevo paradigma, en el que se involucran diversos instrumentos jurídico-políticos (por así llamarlos), dentro de los que se halla: la transparencia, el acceso a la información, la rendición de cuentas, la protección de los derechos humanos, el gobierno abierto, el buen gobierno y la gobernanza, entre otros.

José Antonio Crespo (2001), afirma que la democracia lejos de sugerir la confianza de los ciudadanos hacia sus gobernantes, grita su profunda desconfianza (p. 19). Dicha afirmación por lo menos resulta aplicable en una República representativa como la nuestra, donde a menudo se descubren actos de corrupción cometidos por servidores públicos del Estado.

Si bien es cierto que la democracia mexicana está evolucionado en cuanto a las reglas del juego político-electoral, lo que facilitó en cierta medida la alternancia en la elección presidencial del año 2000, así como la existencia de una pluralidad política y reglas más equitativas, dichas condiciones no son suficientes para contar con un gobierno eficaz, ético y responsable (Solares, 2004, p. 127). Desafortunadamente, los partidos políticos “alternativos” han dado muestra de las mismas mecánicas deshonestas con las que se venía conduciendo el partido hegemónico. Dan cuenta de ello los siguientes ejemplos: 
  
·         Se publicó un video donde un empresario de apellido Ahumada le entregaba al perredista René Bejarano millonarias cantidades de dinero, por lo que el entonces coordinador de su fracción y presidente de la Comisión de Gobierno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (ALDF), solicitó licencia al cargo de diputado para que las autoridades judiciales puedan investigar y deslindar responsabilidades. (La Jornada 04 de marzo  de 2004)

·         En 2004 vincularon a Jorge Emilio González Martínez “El niño verde” con actos de corrupción, luego de que se publicara una videograbación entre él y un intermediario de un grupo de inversionistas en la que aceptaba una oferta por dos millones de dólares para la creación de hoteles dentro del corredor turístico de Cancún, Quintana Roo. González Martínez comenzó a ser investigado el 4 de marzo de ese año por la Procuraduría General de la República (PGR); sin embargo, fue absuelto de los delitos por considerar que no hubo prueba de los ilícitos derivados del video en donde se le implicaba. (Aristegui Noticias del 19 de febrero de 2013)

·         El juez primero de lo penal, dictó una sentencia de dos años y tres meses de prisión al exgobernador del Estado de Aguascalientes, el panista, Luis Armando Reynoso Femat, por el delito de peculado, además de un año de inhabilitación para desempeñar un cargo público. (La Jornada 23 de diciembre de 2015)    

De manera particular, la rendición de cuentas ha figurado como el esquema a seguir para sanear la democracia nacional, ya que va más allá del simple control y fiscalización de los recursos públicos (Solares, 2004, p. 132), pues en ella se concentran los elementos esenciales para poner al descubierto y someter al escrutinio a todos los servidores públicos: información sobre las acciones tomadas; obligación de explicar y justificar sus actos; y el castigo para quienes actúen de manera deshonesta (Schedler, 2003, p.12).   

O bien, como bien señala Ugalde (citado en Alatorre, 2006):
Una genuina rendición de cuentas contempla la delegación de un mandato; la representación política que legitima esta delegación; una responsabilidad mutua donde los electores (principal) supervisan a sus elegidos (agentes); un sistema de sanciones efectivas y un contrato que estipula los límites a los que el agente puede llegar en representación del principal (p. 90).

Ahora bien, si bien es cierto que el Estado ha creado reglas para que exista una “rendición de cuentas” entre instituciones gubernamentales; es decir, entre los poderes de la unión, con la finalidad de que el ejercicio sea rotatorio e implique lo que la doctrina denomina como el sistema de pesos y contrapesos, se considera que una rendición de cuentas eficaz, necesita obligatoriamente de la participación de los individuos, pues como afirma John Ackerman (2006), la rendición de cuentas es mucho más efectiva cuando los actores sociales llevan la batuta en el proceso (p. 18).b

Lo anterior, en virtud de que la independencia entre vigilantes y vigilados, cuando ambos corresponden al sector gubernamental, resulta sumamente difícil lograr en un país como el nuestro, donde la designación de los vigilantes está a cargo de los mismos poderes públicos, propiciando la politización de las designaciones y el temor de los vigilantes sobre su futuro político, el cual pende de su comportamiento en el cargo que han obtenido.          

En ese sentido, los servidores públicos encargados de sustanciar procedimientos de responsabilidades o de imponer sanciones, actúan tibiamente, tratando de evadir conflictos con los órganos facultados para decidir sobre los nombramientos de puestos estratégicos.     

Por lo tanto, no cabe duda que la rendición de cuentas es un elemento indispensable para la consolidación de las democracias; sin embargo, en una como la nuestra, donde no se cuenta con una confianza institucional sólida, necesariamente se requiere la participación de los ciudadanos, con la finalidad de que vigilen al vigilante, pues como se dijo, únicamente con este elemento se puede lograr la efectividad de la rendición de cuentas.

En suma, para que la rendición de cuentas alcance sus objetivos, resulta indispensable que se diseñe un sistema institucional con las cualidades de eficacia que Tinajero (2006) menciona: transparencia, answerability, enforcement, espíritu de vigilancia y medición del desempeño. Además, hay que sumar la obligación de explicar y justificar las decisiones tomadas, así como la participación ciudadana, éste último elemento, de gran relevancia para la nueva gobernaza y el gobierno abierto.  




Bibliografía 

ACKERMAN, J. (2006). Estructura Institucional para la Rendición de Cuentas, lecciones Internacionales y Reformas Futuras. Serie Cultura de la Rendición de Cuentas 9, México: AF, recuperado de: http://siare.clad.org/fulltext/2129400.pdf
ALATORRE, J. (2006). El papel de la transparencia y rendición de cuentas en la consolidación democrática. México: Acta Republicana Política y Sociedad. Año 5 N°5, recuperado de: http://148.202.18.157/sitios/publicacionesite/pperiod/republicana/pdf/ActaRep05/8.pdf
CRESPO, J. (2001). Fundamentos políticos de la rendición de cuentas, en Cultura de la Rendición de Cuentas, núm. 1, México: ASF, recuperado de: http://centro.paot.mx/documentos/varios/rendicion_cuentas.pdf
SCHEDLER, A. (2008). Que es la Rendición de Cuentas. México: IFAI, recuperado de: http://inicio.ifai.org.mx/Publicaciones/cuadernillo3.pdf
SOLARES, M. (2004). La Auditoría Superior de la Federación: antecedentes y perspectiva jurídica. México: IIJUNAM, recuperado de: http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1327
TINAJERO, G. (2006). La Glosa del informe de gobierno: Un instrumento para la rendición de cuentas. Diseño institucional en el estado de Jalisco, periodo 2003 -2005. Tesis (Maestría en Gestión Pública), México: UDG.
Hemerografía
Nota periodística de Aristegui Noticias del 19 de febrero de 2013, recuperada de: http://aristeguinoticias.com/1902/mexico/escandalos-del-nino-verde/
Nota periodística de la Jornada de fecha 23 de diciembre del 2015, recuperada de: http://www.jornada.unam.mx/ultimas/2015/12/23/dictan-2-anos-de-prision-contra-exgobernador-de-aguascalientes-2847.html   


 Nota periodística de la Jornada de fecha 04 de marzo del 2004, recuperada de: http://www.jornada.unam.mx/2004/03/04/005n1cap.php?printver=1&fly

5 de octubre de 2016

El mejor marco jurídico en materia de transparencia.

Por Magdalena Yañez

Recientemente, el Centre of Law and Democracy[1] en conjunto con Access Info Europe[2] evaluaron a 112 países para analizar sus leyes en materia de transparencia. El objetivo era muy claro: Saber cuál podría ser la nueva normatividad marco, ejemplo para todas las demás naciones.

Los indicadores, al parecer, tomaron como base los siguientes rubros: derecho de acceso, sujetos de acceso a la información, respuesta a los procedimientos, excepciones, recursos en contra de las respuestas, sanciones y promoción.

Global Right Information Rating Map

Dichos indicadores trataron de evaluar con puntaje la existencia de dichos parámetros, logrando la obtención de 136 puntos, uno por encima de Serbia.
Los puntajes máximos fueron alcanzados en los primeros cinco rubros, no así para el capítulo de Recursos,  dónde hizo falta cuatro puntos, sanciones y promoción de la cultura de la transparencia.

Recursos.
Para el apartado de recursos, las organizaciones internacionales consideraron que la ley no ofrece un procedimiento interno de apelación simple, gratuito y fuera de complejidades que pudiera resolverse en menos de 20 días. Recordemos que para el caso mexicano, si un particular está en contra de la respuesta proporcionada por el sujeto obligado, acude directamente al INAI, sin tener un procedimiento de “conciliación” quizá para que la autoridad pueda explicar, razonar o concientizar al ciudadano del sentido de su respuesta. Lo cual provoca un enfrentamiento directo entre el sujeto obligado en contra de otra, dejando quizá de lado la pretensión del ciudadano.
Muchos recursos de revisión podrían evitarse si es que el sujeto obligado explica al particular que en la segunda pestaña del documento de Excel venía la información a mayor nivel de desagregación, o bien que le explicase las razones por las cuales no maneja lo requerido, y que de su respuesta no pudo advertir. Si se llegara a un nivel de entendimiento entre sujetos obligados y que al pasar por el INAI sigue sin conseguir la información que requería, o la explicación que necesitaba.

Integración del Pleno.
Según el análisis sólo se prevé que los comisionados sean independientes[3], pero no incluye alguna salvaguarda para garantizar que no estén políticamente conectados con agentes políticos. La primera evaluación que se realizó para integrar al primer pleno del órgano garante fue realizada por el Senado de la República a través de un sin número de comparecencias, que aún se encuentran disponibles en la página de Youtube del Canal del Congreso[4] pero que no hubo, efectivamente, ningún indicador que permitiera a los ciudadanos tener certeza de que los que actualmente se encuentran desempeñando el cargo de comisionados, sean totalmente desvinculables a factores reales de poder, e incluso se les pudiera vincular a partidos políticos específicos y esto último, derivado a que son —efectivamente— seleccionados por un ente netamente político: El Senado de la República que está dividido en Grupos Parlamentarios de Partidos Políticos.

Sanciones.
Inmunidad para aquellos sujetos obligados que actúan de buena fe. Este indicador deja ver que las organizaciones de la sociedad civil a nivel internacional, pretendían dar algún punto para ser exentos de sanción si lo que se entregó se realizó de buena fé. Sin embargo ese principio no está contemplado en la Ley General.
Ofrecer medidas de protección para aquellos que son intimidados por entregar información pública. Aunque actualmente existe tipificado como delito federal la intimidación, específicamente en su artículo 219; lo cierto es que no hay una medida protectora en la ley general, situación por la cual sólo se brindó uno de dos puntos disponibles para este apartado.
Para conocer más sobre la figura a nivel internacional, se invita al lector a consultar la columna del Mtro. Osvaldo Suárez, de este colectivo, disponible aquí.

Promoción de la cultura de la transparencia.
Uno de los subindicadores era verificar si es que en la normatividad había una obligación para las autoridades públicas de crear y subir un listado de documentos que obran en su poder y hacerlos públicos. Aunque no existe como tal en la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, lo cierto es que existe la figura del Portal de Obligaciones de Transparencia, que pretende ser una guía de todo lo que los sujetos obligados tendrán que subir, con la intención de que se actualice y, efectivamente, son documentos y/o datos que obran en los archivos de las dependencias.


Del resto de los indicadores, la legislación en materia de transparencia, a nivel general, fue validada por los máximos puntos disponibles, lo que llevó a la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública a obtener tan decoroso lugar.

El reto ahora —y si me permiten hacerlo, desde siempre— será la correcta aplicación.






[1] http://www.law-democracy.org/live/
[2] https://www.access-info.org/es/
[3] Artículo 38 de la Ley General de Transparencia.
[4] https://www.youtube.com/results?search_query=comisionados+INAI; consultado el 03 de Octubre de 2016.