24 de febrero de 2015

Ley General de Transparencia y la Prueba de Daño

La Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, actualmente se encuentra en revisión en el Senado de la República; ordenamiento  secundario, que tiene su razón de ser en la reforma constitucional al artículo 6 constitucional del año próximo pasado —Diario Oficial de la Federación (DOF), 7 de febrero de 2014—, y en la cual el órgano legislador debe establecer las bases, principios generales y procedimientos, del ejercicio del derecho de acceso a la información.

La citada norma general —tanto en sentido amplio, como en estricto- debió ser emitida a más tardar el pasado siete de febrero— según lo dispuso el artículo Segundo Transitorio del propio decreto de reforma al artículo sexto constitucional-, ya que el Congreso de la Unión contaba con un año a partir de la publicación del decreto de reformas para expedir la Ley General del artículo sexto constitucional; así como las reformas, entre otras, a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental y de Protección de Datos Personales en posesión de Particulares.

El derecho de acceso a la información en posesión del Poder Público, ha tenido un desarrollo muy peculiar en nuestro país, inicialmente estuvo regulado en un único ordenamiento —Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental—, el cual sentó los principios, así como un importante y trascendental cambio de paradigma, pues la información gubernamental, de ahí en adelante, es y debe ser considerada como pública, y por ese simple hecho cualquier persona puede acceder a la misma —salvo caso de excepción justificados en la ley—, apuntándose además que debe favorecerse el principio de máxima publicidad y disponibilidad de la información.

A partir de la entrada en vigor de dicho cuerpo normativo —que únicamente resultaba aplicable en el ámbito de la información gubernamental en posesión de los entes federales—, las distintas entidades federativas fueron emitiendo sus propios ordenamientos, que de manera disímil fueron instrumentando el ejercicio del derecho de acceso a la información en sus propios ámbitos, ello derivo en la reforma al artículo 6 constitucional del año 2007 —después de 30 años de aquella reforma política de 1977, en que se dispuso que el derecho a la información sería garantizado por el Estado, principio fue interpretado muy vagamente, y sólo hasta el final a favor de los particulares—, donde se estableció el derecho de acceso a la información pública, sentándose las bases y principios mínimos que deberían observarse en todos los ámbitos de gobierno para su instrumentación.

En mi opinión, el eje y principio fundamental sobre el que descansa este derecho es: el de que toda la información en posesión del poder público: es pública, así de simple; y por ese hecho, cualquier individuo pude acceder a la misma, sin incluso necesidad de justificar para que la requiere.

Ahora bien, este principio no es absoluto, por lo que admite limitantes:

a)   tratándose de aquella información que por razones de interés público debe ser restringido su acceso temporalmente, ya sea para  protección de la seguridad nacional, el orden público o salud pública —información reservada—; y

b)   respecto de aquella información cuya titularidad es de los particulares, donde debe ser restringido su acceso permanentemente; en este caso, la razón obedece un interés particular, pues se debe asegurar el respeto a los derechos —vida privada, datos personales— y reputación de los demás—información confidencial—.

En cuanto a la limitante por razón de interés público, ya en la propia ley federal de 2002, que constituyó un parte aguas en materia de información gubernamental, se contempló en dos artículos los supuestos para la reserva de la información.

En efecto en el artículo 13, se dispuso la reserva de la información donde la difusión de ésta pudiera llevar a: comprometer la seguridad nacional, seguridad pública o defensa nacional; menoscabar negociaciones o relaciones internacionales; dañar la estabilidad financiera, económica o monetaria del país; poner en riesgo la vida, la seguridad o la salud de cualquier persona; o causar un serio perjuicio a diversas actividades del Estado, a saber: verificación de cumplimiento de leyes, prevención y persecución de los delitos, impartición de justicia, recaudación de contribuciones, operaciones de control migratorio, y estrategias procesales en procesos judiciales o administrativos aún no resueltos en definitiva.

Por su parte, el diverso artículo 14, se refirió a información que en sí misma, es considerada de acceso restringido por otras normas, o que de suyo, su difusión causa un serio perjuicio a la persecución de los delitos, impartición de justicia, o en la resolución de asuntos de orden público.

En ese sentido, en el caso de los supuesto contemplados en el artículo 13, el ente público en posesión de la información gubernamental —sujeto obligado—, es quien en observancia al principio de legalidad —obligado a acatar conforme al artículo 16 constitucional—, debe justificar la actualización de la hipótesis normativa prevista en la porción normativa, que le autoriza a llevar a cabo la limitante al derecho de acceso a la información, pues como ha quedado sentado la misma en principio es pública, y la limitante impuesta deberá obedecer a la verificación en el mundo de lo fáctico, a lo previsto en la norma que autoriza la restricción temporal de acceso.

Sobre este tópico, ya el entonces Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI), en los “Lineamientos Generales para Clasificación y Desclasificación de la Información de las Dependencias y Entidades de la Administración Pública Federal” — DOF, 18 de agosto de 2003—, en especifico en el Octavo de ellos, señaló la obligación para el sujeto obligado, de que al clasificar la información con sustento en alguna de las fracciones del citado artículo 13 de la ley, no bastaba con que la información se relacionara directamente con alguna de las materias ahí previstas, si no que debía considerarse la existencia de elementos objetivos que permitieran determinar que la difusión de la información causaría, un daño presente, probable y especifico a los intereses jurídicos tutelados en la norma, lo que no es otra cosa, que lo que en la doctrina se le denomina, la prueba de daño.

Esta actividad del ente público —prueba de daño—, es y debe ser una actividad ex ante, para que de esta manera, el particular quien en principio tiene el pleno derecho de acceso a la información gubernamental pueda constatar la actualización de la limitante impuesta a su derecho, por el ente público poseedor de la misma, otorgando certeza jurídica, y así no dejarlo en estado de indefensión.

En este orden de ideas, la prueba de daño, por la relevancia que tiene, en relación directa con una limitante al derecho humano de acceso a la información, debe quedar plasmada como un principio general en la ley, en relación con la reserva temporal de la información, que pueden llevar a cabo los sujetos obligados.

Ahora bien, es de destacarse que dentro de los diez puntos relevantes a considerar en la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que el ahora Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (IFAI), en su carácter de organismo autónomo, hizo llegar al Senado de la República, en el numerado como sexto, externo que en efecto la oportunidad de la realización de la prueba de daño, debe ser al momento de reservar la información y no dejar la carga al sujeto obligado hasta el momento en el que se impugna la negativa de acceso, preocupación que comparto con el referido órgano garante.

Hago votos, para que el Senado de la República —y en su momento la Cámara de Diputados—, en su ejercicio soberano, valore y tome en cuenta en su justa dimensión, la relevancia que cobra en la clasificación de reserva de la información, como limitante de acceso a la información pública, la figura jurídica de la prueba de daño; contemplándose como un principio general en la materia; y así también, como atinadamente apunta el IFAI, de imperativa realización al momento de llevar a cabo la clasificación de reserva de la información —negativa de acceso—; de tal suerte que la limitante impuesta al derecho humano de acceso a la información, resulte en el menor de los casos posibles; debiendo asimismo, dicha limitante superar un test de proporcionalidad, esto es, que exista un criterio razonable, que demuestre a través de elementos objetivos que en la divulgación de la información, se presenta un daño presente, probable y especifico al interés de orden público protegido, en contra del interés público, que intrínsecamente tiene el colectivo social de conocer la información del ente público que lo gobierna.

Lo anterior, amén, de no perder de vista que en tratándose del derecho de acceso a la información, al ser un derecho humano reconocido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 6, apartado A, así como por la Convención Interamericana de Derechos Humanos en su numeral 13, punto 1; y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, artículo 19, punto 2; todas las autoridades, incluidas las legislativas, en términos del artículo 1 de la propia Constitución, están obligadas a promover, respetar, proteger y garantizar el mismo, de conformidad con, entre otros, el principio de progresividad, por consiguiente, tanto el Senado de la República como la Cámara de Diputados, no pueden ni deben hacer un retroceso en lo ya avanzado en la instrumentación de este derecho, sin que haya una causa justificada y válida para ello; y si por el contrario, abriría la puerta a ejercicios discrecionales por parte del poder público, que pudieran tornar en autoritarismos, en detrimento real de este derecho que contribuye a la consolidación de una sociedad democrática; pues como bien ha afirmado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “una sociedad que no esté bien informada no es plenamente libre”[1].



Ciudadano de a pie & 
Especialista en Derecho de la Información por la 
Universidad Nacional Autónoma de México.




[1] García Ramírez, Sergio. Gonza, Alejandra.  La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. México, primera edición, 2007, p. 17.

1 comentario:

  1. Me fue grato, encontrar un blog que trate temas en relación al Derecho de la Información, ya que para los abogados que nos estamos iniciando en este tema, encontramos un sin fin de dudas con respecto a los alcances y limites sobre la libertad de información estipulada en los diversos ordenamientos legales.

    La prueba de daño, es un tema delicado y con diversos criterios, que me gustaría que fuera abordado mas claramente.

    ResponderBorrar