La Ley General de Transparencia y
Acceso a la Información Pública, actualmente se encuentra en revisión en el
Senado de la República; ordenamiento secundario, que tiene su razón de
ser en la reforma constitucional al artículo 6 constitucional del año próximo
pasado —Diario Oficial de la Federación (DOF), 7 de febrero de 2014—, y en la
cual el órgano legislador debe establecer las bases, principios generales y
procedimientos, del ejercicio del derecho de acceso a la información.
La citada norma general —tanto en
sentido amplio, como en estricto- debió ser emitida a más tardar el pasado siete de febrero— según lo dispuso el artículo Segundo Transitorio del propio decreto
de reforma al artículo sexto constitucional-, ya que el Congreso de la Unión
contaba con un año a partir de la publicación del decreto de reformas para
expedir la Ley General del artículo sexto constitucional; así como las
reformas, entre otras, a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública Gubernamental y de Protección de Datos Personales en
posesión de Particulares.
El derecho de acceso a la información
en posesión del Poder Público, ha tenido un desarrollo muy peculiar en nuestro
país, inicialmente estuvo regulado en un único ordenamiento —Ley Federal de
Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental—, el cual sentó
los principios, así como un importante y trascendental cambio de paradigma,
pues la información gubernamental, de ahí en adelante, es y debe ser
considerada como pública, y
por ese simple hecho cualquier persona puede acceder a la misma —salvo caso de
excepción justificados en la ley—, apuntándose además que debe favorecerse el
principio de máxima publicidad y disponibilidad de la información.
A partir de la entrada en vigor de
dicho cuerpo normativo —que únicamente resultaba aplicable en el ámbito de la
información gubernamental en posesión de los entes federales—, las distintas
entidades federativas fueron emitiendo sus propios ordenamientos, que de manera
disímil fueron instrumentando el ejercicio del derecho de acceso a la
información en sus propios ámbitos, ello derivo en la reforma al artículo 6
constitucional del año 2007 —después de 30 años de aquella reforma política de
1977, en que se dispuso que el derecho a la información sería garantizado por
el Estado, principio fue interpretado muy vagamente, y sólo hasta el final a
favor de los particulares—, donde se estableció el derecho de acceso a la
información pública, sentándose las bases y principios mínimos que deberían observarse
en todos los ámbitos de gobierno para su instrumentación.
En mi opinión, el eje y principio
fundamental sobre el que descansa este derecho es: el de que toda la
información en posesión del poder público: es
pública, así de simple; y por ese hecho,
cualquier individuo pude acceder a la misma, sin incluso necesidad de
justificar para que la requiere.
Ahora bien, este principio no es
absoluto, por lo que admite limitantes:
a)
tratándose de aquella información que
por razones de interés público debe ser restringido su acceso temporalmente, ya
sea para protección de la seguridad nacional, el orden público o salud
pública —información reservada—; y
b)
respecto de aquella información cuya
titularidad es de los particulares, donde debe ser restringido su acceso
permanentemente; en este caso, la razón obedece un interés particular, pues se
debe asegurar el respeto a los derechos —vida privada, datos personales— y
reputación de los demás—información confidencial—.
En cuanto a la limitante por razón de
interés público, ya en la propia ley federal de 2002, que constituyó un parte
aguas en materia de información gubernamental, se contempló en dos artículos
los supuestos para la reserva de la información.
En efecto en el artículo 13, se dispuso
la reserva de la información donde la difusión de ésta pudiera llevar a: comprometer la
seguridad nacional, seguridad pública o defensa nacional; menoscabar negociaciones
o relaciones internacionales; dañar la
estabilidad financiera, económica o monetaria del país; poner
en riesgo la vida, la seguridad o la salud de cualquier
persona; o causar un serio perjuicio a
diversas actividades del Estado, a saber: verificación de cumplimiento de
leyes, prevención y persecución de los delitos, impartición de justicia,
recaudación de contribuciones, operaciones de control migratorio, y estrategias
procesales en procesos judiciales o administrativos aún no resueltos en
definitiva.
Por su parte, el diverso artículo 14,
se refirió a información que en sí misma, es considerada de acceso restringido
por otras normas, o que de suyo, su difusión causa un serio perjuicio a la
persecución de los delitos, impartición de justicia, o en la resolución de
asuntos de orden público.
En ese sentido, en el caso de los
supuesto contemplados en el artículo 13, el ente público en posesión de la
información gubernamental —sujeto obligado—, es quien en observancia al
principio de legalidad —obligado a acatar conforme al artículo 16
constitucional—, debe justificar la actualización de la hipótesis normativa
prevista en la porción normativa, que le autoriza a llevar a cabo la limitante
al derecho de acceso a la información, pues como ha quedado sentado la misma en
principio es pública, y la limitante impuesta deberá obedecer a la verificación
en el mundo de lo fáctico, a lo previsto en la norma que autoriza la
restricción temporal de acceso.
Sobre este tópico, ya el entonces
Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI), en los “Lineamientos
Generales para Clasificación y Desclasificación de la Información de las
Dependencias y Entidades de la Administración Pública Federal” — DOF, 18 de
agosto de 2003—, en especifico en el Octavo de ellos,
señaló la obligación para el sujeto obligado, de que al clasificar la
información con sustento en alguna de las fracciones del citado artículo 13 de
la ley, no bastaba con que la información se relacionara directamente con
alguna de las materias ahí previstas, si no que debía considerarse la
existencia de elementos objetivos que permitieran determinar que la difusión de
la información causaría, un daño presente, probable y especifico a
los intereses jurídicos tutelados en la norma, lo que no es otra cosa, que lo
que en la doctrina se le denomina, la prueba
de daño.
Esta actividad del ente público —prueba
de daño—, es y debe ser una actividad ex
ante, para
que de esta manera, el particular quien en principio tiene el pleno derecho de
acceso a la información gubernamental pueda constatar la actualización de la
limitante impuesta a su derecho, por el ente público poseedor de la misma,
otorgando certeza jurídica, y así no dejarlo en estado de indefensión.
En este orden de ideas, la prueba
de daño, por la relevancia que tiene, en
relación directa con una limitante al derecho humano de acceso a la
información, debe quedar plasmada como un principio general en la ley, en
relación con la reserva temporal de la información, que pueden llevar a cabo
los sujetos obligados.
Ahora bien, es de destacarse que dentro
de los diez puntos relevantes a considerar en la Ley General de Transparencia y
Acceso a la Información Pública, que el ahora Instituto Federal de Acceso a la
Información y Protección de Datos Personales (IFAI), en su carácter de
organismo autónomo, hizo llegar al Senado de la República, en el numerado como
sexto, externo que en efecto la oportunidad de la realización de la prueba de
daño, debe ser al momento de reservar la información y no dejar la carga al
sujeto obligado hasta el momento en el que se impugna la negativa de acceso,
preocupación que comparto con el referido órgano garante.
Hago votos, para que el Senado de la
República —y en su momento la Cámara de Diputados—, en su ejercicio soberano,
valore y tome en cuenta en su justa dimensión, la relevancia que cobra en la
clasificación de reserva de la información, como limitante de acceso a la
información pública, la figura jurídica de la prueba de daño; contemplándose
como un principio general en la materia; y así también, como atinadamente
apunta el IFAI, de imperativa realización al momento de llevar a cabo la
clasificación de reserva de la información —negativa de acceso—; de tal suerte
que la limitante impuesta al derecho humano de acceso a la información, resulte
en el menor de los casos posibles; debiendo asimismo, dicha limitante superar
un test de proporcionalidad, esto es, que exista un criterio razonable, que
demuestre a través de elementos objetivos que en la divulgación de la
información, se presenta un daño presente, probable y especifico al interés de
orden público protegido, en contra del interés público, que intrínsecamente
tiene el colectivo social de conocer la información del ente público que lo
gobierna.
Lo anterior, amén, de no perder de
vista que en tratándose del derecho de acceso a la información, al ser un
derecho humano reconocido por la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos en su artículo 6, apartado A, así como por la Convención
Interamericana de Derechos Humanos en su numeral 13, punto 1; y el Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Políticos, artículo 19, punto 2; todas las
autoridades, incluidas las legislativas, en términos del artículo 1 de la
propia Constitución, están obligadas a promover, respetar, proteger y
garantizar el mismo, de conformidad con, entre otros, el principio de progresividad, por consiguiente, tanto el Senado de la República
como la Cámara de Diputados, no pueden ni deben hacer un retroceso en lo ya
avanzado en la instrumentación de este derecho, sin que haya una causa
justificada y válida para ello; y si por el contrario, abriría la puerta a
ejercicios discrecionales por parte del poder público, que pudieran tornar en
autoritarismos, en detrimento real de este derecho que contribuye a la
consolidación de una sociedad democrática; pues como bien ha afirmado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: “una
sociedad que no esté bien informada no es plenamente libre”[1].
Ciudadano de a pie &
Especialista en Derecho de la Información por la
Universidad Nacional Autónoma de México.
[1] García
Ramírez, Sergio. Gonza, Alejandra. La
libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisión
de Derechos Humanos del Distrito Federal. México, primera edición, 2007, p. 17.
Me fue grato, encontrar un blog que trate temas en relación al Derecho de la Información, ya que para los abogados que nos estamos iniciando en este tema, encontramos un sin fin de dudas con respecto a los alcances y limites sobre la libertad de información estipulada en los diversos ordenamientos legales.
ResponderBorrarLa prueba de daño, es un tema delicado y con diversos criterios, que me gustaría que fuera abordado mas claramente.