El pasado 7 de febrero, el Presidente de la República promulgó y
publicó en el Diario Oficial de la Federación la tan esperada reforma
constitucional en materia de transparencia, con ella los poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y
fondos públicos, cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y
ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal,
estatal y municipal, se constituyen en sujetos obligados directos del Decreto
constitucional y por ende, se encuentran bajo la competencia del nuevo
organismo autónomo en las materias de transparencia, acceso a la información y
protección de datos personales en posesión del sector público.
La competencia del
nuevo organismo constitucional autónomo tendrá que regirse bajo los
principios de certeza,
legalidad, independencia, imparcialidad, eficacia, objetividad,
profesionalismo, transparencia y máxima publicidad, la cual cuenta con una
excepción, precisamente en los asuntos jurisdiccionales que correspondan a la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cuyo caso resolverá un Comité
integrado por tres ministros.
El Decreto otorga al organismo importantes facultades de revisión
sobre las resoluciones de los organismos autónomos especializados de los
estados y el Distrito Federal, especialmente cuando determinen la reserva,
confidencialidad, inexistencia o negativa de información, en los términos que
establezca la ley. Asimismo, podrá atraer de oficio o a petición fundada del
organismo garante equivalente, los recursos de revisión que por su
trascendencia o interés así lo ameriten.
Sin lugar a dudas, entre las cuestiones más favorables para los
derechos fundamentales que deberá garantizar el organismo garante, se encuentra
la caracterización de sus resoluciones como vinculatorias, definitivas e
inatacables para los sujetos obligados, claro, con la debatible y repudiada
excepción que se otorga al Consejero Jurídico del Gobierno para interponer un
recurso de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando
considere que las resoluciones del organismo garante puedan poner en peligro la
seguridad nacional.
Además, el organismo para la consecución de sus facultades y
atribuciones tendrá que coordinarse con la Auditoria Superior de la Federación,
el Archivo General de la Nación, el Instituto Nacional de Estadística y
Geografía, así como con los organismos garantes de los estados y el Distrito
Federal.
En ese sentido, es evidente el cúmulo de nuevas tareas,
encomiendas, obligaciones, facultades y atribuciones inmersas en el Decreto de
reforma, por ello, resulta comprensible la facultad otorgada al Congreso de la
Unión para expedir leyes generales reglamentarias en materia de transparencia,
acceso a la información y protección de datos personales en posesión de los
sujetos obligados y una Ley General de Archivos, es decir, normatividad
generadora de un panorama base para el cumplimiento de la Constitución
Política.
El Congreso de la Unión tiene un plazo de un año contado a partir
de la fecha de publicación de la reforma (7 de febrero de 2014), para expedir
las Leyes Generales, así como las reformas a la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública Gubernamental, COFIPE, Ley General del Sistema
de Medios de Impugnación en Materia Electoral y los demás ordenamientos
necesarios.
En abono a esa encomienda, el 11 de febrero pasado, la Conferencia
Mexicana para el Acceso a la Información Pública (COMAIP) presentó una
propuesta de Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
Seguramente otros organismos e instituciones como el Instituto Federal de
Acceso a la Información y Protección de Datos presentarán sus propuestas,
mismas que deberá analizar y dictaminar el Congreso de la Unión a través del
proceso legislativo; sin embargo, en este artículo referiré a algunos aspectos
relevantes de la propuesta de la COMAIP, y posiblemente, con oportunidad podré
referir a las otras propuestas.
En principio, llama la atención que la COMAIP defina a la
información generada, administrada o en posesión de los sujetos obligados como
un bien de dominio público, análogamente a los recursos naturales, el agua, la
plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas, cayos y
arrecifes, o bien, el espacio aéreo. No estoy seguro que el término sea el más
adecuado para la información que obra en poder de los sujetos obligados, ya que
la información es propiedad directa de los individuos, contrario a los bienes
del dominio público cuya propiedad recae en el Estado, a menos que se entienda
el concepto de manera diversa, en donde el dominio público refiera únicamente a
la administración y conservación de la información.
Por otro lado, el concepto de información confidencial que se
maneja: “La información que contiene datos personales y se encuentra en
posesión de los Sujetos Obligados, susceptible de ser tutelada por el derecho
fundamental a la privacidad, intimidad, honor, dignidad y aquella que la ley
federal, leyes estatales y del Distrito Federal prevean como tal, en sus
respectivas competencias;” refiere a un hibrido de derechos fundamentales
independientes a los datos personales. Dicha situación se reitera nuevamente en
la definición de protección de datos personales, la cual hace referencia a la privacidad,
olvidando el sentido de los derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y
oposición).
La propuesta hace alusión a la figura de información de acceso
restringido, entendida como: “todo tipo de información en posesión de Sujetos
Obligados, bajo las figuras de reservada o confidencial”, lo cual me parece
ocioso y sin justificación, desde mi punto de vista no es necesario darle un
nombre a la información que de facto es restringida.
Asimismo, existen otras definiciones que deberían precisarse, tal
es el caso de la de persona o la de servidor público, ésta última que incluye
al personal de partidos políticos y sindicatos; sobre todo, porque se trata de
una Ley que debe ser entendida y observada por los ciudadanos, más que por las
instituciones.
Añadiendo a la vanguardia, se adicionan figuras de derecho
internacional, como el principio de progresividad, el principio pro-persona y
los instrumentos internacionales en la materia que deben ser aplicados por los
institutos garantes en materia de transparencia como parte del control de
convencionalidad.
En el proyecto se plasma una obligación directa para las
autoridades sobre los datos personales, pues se indica que la información de
carácter personal es irrenunciable, intransferible e indelegable, por lo que
ninguna autoridad podrá proporcionarla o hacerla pública, salvo que medie el
consentimiento expreso de su titular.
Se habla de sanciones para el servidor público responsable de la
pérdida, destrucción, modificación, alteración u ocultamiento de los
documentos, archivos, registros o datos en que se contenga información pública;
no obstante, también debería de incluirse la que contenga datos personales o
información de carácter sensible.
Atinadamente, se amplía la información pública de oficio,
obligando a la publicación de indicadores de gestión, información financiera en
cumplimiento a la Ley General de Contabilidad Gubernamental, viáticos y gastos
de representación, programas operativos anuales o de trabajo de cada uno de los
sujetos obligados, en el que se refleje de forma desglosada la ejecución del
presupuesto asignado por rubros y capítulos, para verificar el monto ejercido
de forma parcial y total, informe de avances programáticos o presupuestales,
balances generales y su estado financiero, la cuenta pública, padrón de
proveedores y contratistas, así como información aplicable a cada sector, por
ejemplo, en el poder judicial las versiones públicas de resoluciones y
expedientes judiciales y administrativos resueltos por jueces y magistrados,
que hayan causado estado.
Existe un capítulo sobre la promoción del derecho de acceso a la
información pública, en el cual se incluye tanto la capacitación a los
servidores públicos como la difusión del derecho en la población, lo cual
refleja la importancia de la socialización del derecho y de la preocupación por
que sea ejercido por ciudadanos de todos los estratos sociales, culturales y
geográficos.
En cuanto a la clasificación de información, se agregan como
causales de reserva, la información cuya divulgación ponga en riesgo el
desarrollo de investigaciones reservadas, cuando se relacione con la propiedad
intelectual, patentes o marcas en poder de los sujetos obligados, u otra
considerada como tal por alguna otra disposición legal; los expedientes,
archivos y documentos que se obtengan producto de las actividades relativas a
la prevención que llevan a cabo las autoridades en materia de seguridad pública
y procuración de justicia en la federación, estados y el Distrito Federal, y
las averiguaciones previas; las contenidas en informes, consultas y toda clase
de escritos relacionados con la definición de estrategias y medidas a tomar por
los sujetos obligados en materia de controversias legales.
También se trata como reservada a la información relacionada con
la propiedad intelectual, patentes o marcas en poder de los sujetos obligados,
u otra considerada como tal por alguna otra disposición legal; al mismo tiempo,
se da el carácter de confidencial a la información protegida por la legislación
en materia de derechos de autor o propiedad intelectual.
Desde mi perspectiva, algunas causales de reserva (como las enunciadas)
y de confidencialidad son amplias y ambiguas, por lo que existe un área de
oportunidad para el Congreso de la Unión en estos temas, cuidando la
prevalencia del principio de máxima publicidad y evitando que los servidores
públicos tengan mayores herramientas para reservar información
indiscriminadamente.
La COMAIP considera que el periodo de reserva debe ser por siete
años, salvo casos excepcionales, y se podrá prorrogar por cinco años más; es
decir, el periodo máximo de reserva será hasta por doce años, haciendo más
eficiente el derecho de acceso a la información.
Asimismo, comprendiendo la desigualdad cultural de nuestro país,
se da la oportunidad de que la solicitud de acceso a la información pública se
presente por escrito material o por correo electrónico, a menos que la índole
del asunto permita que sea verbal, incluso por vía telefónica, en cuyo caso
será responsabilidad del sujeto obligado registrar la solicitud y entregar una
copia de ésta al solicitante.
Cuando la solicitud de información la hagan personas que no sepan
leer, escribir, que hablen una lengua indígena o idioma distinto al español, o
quien tenga alguna discapacidad, el titular de la Unidad de Información Pública
las orientará para lograr que éstas ejerzan su derecho de acceso a la
información.
De manera opcional, el solicitante podrá señalar su nombre.
Asimismo, podrá proporcionar su perfil general, sin identificarlo, y únicamente
con fines estadísticos, dichos datos serán opcionales y en ningún caso podrán
considerase como un requisito para la procedencia de la solicitud.
Se reduce de veinte a diez días hábiles el plazo para responder
una solicitud, el cual puede prorrogarse por otros diez días hábiles más, ello
permite que se cumpla con mayor eficacia la caracterización de los
procedimientos expeditos y sencillos. Lo mismo ocurre con el recurso de
revisión cuyo plazo propuesto es de cincuenta días pudiéndose ampliar por otros
diez días más.
Se plantean las bases para interponer el recurso de inconformidad
en contra de las resoluciones de los órganos garantes de las entidades
federativas, el cual deberá resolverse en el plazo de veinte días, pudiéndose
prorrogar por otros diez.
En la propuesta se alude que los partidos políticos son sujetos
obligados directos, cuya información estará sujeta al principio de máxima
publicidad, pero el incumplimiento a sus obligaciones los institutos darán
vista a las autoridades electorales de la federación, de los estados o del
Distrito Federal, dentro de su jurisdicción, para que éstos determinen las
acciones pertinentes. Dicha inclusión deja la carga a institutos que no
deberían de tener facultades en las materias; sin embargo, por la naturaleza
jurídica de estos sujetos obligados, posiblemente obliga a que la parte
coactiva quede a cargo de las autoridades electorales.
Al respecto habría que observar las modificaciones que se hagan al
COFIPE y a la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia
Electoral.
Este primer saque de la COMAIP es enriquecedor, analizable y un
gran insumo para el Congreso de la Unión, el cual contempla aspectos relevantes
para favorecer la transparencia de los sujetos obligados y garantizar el
derecho de acceso a la información pública gubernamental, así como el de
protección de datos personales; no obstante, se debe desmembrar detalladamente
para no dejar temas pendientes ni incluir figuras excesivas e irrelevantes o de
imposible cumplimiento.
Manuel Bazan Cruz*
*Especialista en
Derecho de la Información por el Posgrado de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autónoma de México.
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