29 de agosto de 2013

Derecho de Acceso a la Información y Transparencia. ¡No es lo mismo, pero es igual!

Mucho se escucha en la retórica de los gobernantes y funcionarios el término “transparencia”, como si se tratara de un elemento de moda entre la clase política, se escucha muy bonito el pretender transparentar el actuar gubernamental y dar estos elementos al ciudadano. Desafortunadamente, las manifestaciones vertidas indistintamente del como, cuando y en donde usarlas hacen que la sociedad no logre entender que es la transparencia y peor aún muchos no saben que es el Derecho de Acceso a la Información y ya no digamos el cómo ejercerlo.

Podríamos llegar a pensar que el Derecho de Acceso a la Información Pública Gubernamental y la llamada Transparencia, con dos términos sinónimos, a lo cual yo en lo particular diría que en efecto tienen la misma finalidad, aunque también podemos concluir, que no son los mismo.

Sin el ánimo de confundir, vamos a analizar cada uno de estos conceptos para dejar claras las cosas.

El Derecho de Acceso a la Información Pública, como bien lo indica su nombre, es un Derecho Fundamental (Es decir: Un Derecho Humano incrustado en nuestra Constitución Política para la esfera de protección que se le reconoce al Ser Humano) que tenemos consagrado en el artículo 6º de la Carta Magna y como tal es un obligación del Estado el protegerlo.

El acceso a la información se expresa, en términos de Luigi Ferrajoli, como la ley del más débil en alternativa a la ley del más fuerte, es decir, es un derecho fundamental por que reivindica el acceso a la información del más débil frente al poderoso que posee la información. Es un derecho que abre la puerta al acceso equitativo y justo del conocimiento de la información relevante para la vida digna de los individuos y sus comunidades en democracia. En este contexto el derecho de acceso a la información posee una cualidad de empoderamiento de los más débiles para gozar de iguales oportunidades que otras personas, y una cualidad educativa en tanto promueve el conocimiento, en particular, sobre los actos del Estado y sus implicaciones en la vida de las personas.[1]

Por tanto, podemos entender que el derecho de acceso a la información, es un Derecho Fundamental regulado por las normas internacionales y por el derecho interno de nuestro país, que garantiza al ciudadano el acceso a documentos, datos, archivos así como todo tipo de informaciones  en manos del gobierno en cualquiera de su tres niveles o por cualquiera de sus tres órganos, obligando al Estado a dar respuesta de manera formal y material.

Ahora que ya entendimos que el DAI es ejercido por el ciudadano, vamos a ver que es la transparencia y podemos decir que contrario al derecho del ciudadano, la transparencia es una obligación del gobernante, en cualquiera de sus tres niveles de gobierno o sus tres órganos primarios de gobierno. Desde hace varios años, viene utilizándose la expresión “transparencia” para aludir a la cualidad consistente en permitir el pleno acceso de la ciudadanía a las determinaciones provenientes de los órganos del Estado y a los procesos de que derivan. Este concepto general, por supuesto, no agota el tema ni da cuenta de todas sus modalidades y sutilezas.

La transparencia de lo que trata, es de generar un amplio flujo de información disponible como condición general de funcionamiento del Estado, más que como resultado de condiciones procesales particulares. Lo que se presenta como el gran cambio de la transparencia es, a nuestro juicio, que tanto cuantitativamente (en parte gracias al aprovechamiento tecnológico), se pone información gubernamental crecientemente importante en redes de fácil y constante acceso. Pasamos así del ejercicio de los derechos al establecimiento de nuevas condiciones en la operación del sistema, de forma que sea la propia mecánica de éste la que produzca los resultados esperados, sin depender de acciones de sujetos interesados en la información misma. La transparencia “socializa” una situación de apertura al no hacerla depender de motivaciones individuales.

La consolidación de la transparencia depende del proceso de consolidación de una nueva cultura en la administración pública y los ámbitos políticos. Pareciera ser una verdad de Perogrullo sostener que la transparencia constituye uno de los ingredientes indispensables para el combate de la corrupción. En teoría en un ambiente completamente transparente y de predominio de información perfecta, no existirían incentivos para abusar de las reglas existentes con objeto de derivar beneficios políticos, patrimoniales, o personales.[2]

De hecho, una entidad solamente se puede plantear en serio una cultura de transparencia en su funcionamiento cuando está segura de su comportamiento, de su calidad de actuación y de la manera en que funciona. La transparencia reduce la incertidumbre y aumenta la predictibilidad de las decisiones del gobierno, logrando de esa manera la reducción del riesgo e impulsando la inversión privada y, por ende, el crecimiento económico y la generación del empleo productivo. La transparencia además es importante para que se logre la eficiencia en el manejo de la Administración Pública.

En teoría, la transparencia fortalecería la construcción de un Estado de Derecho eficiente, con menores trabas y trabajando en beneficio de los ciudadanos. En la realidad, no siempre van de la mano los resultados que de la transparencia resulten en solución a las malas políticas de corrupción.

La política de transparencia se refiere a las decisiones y los procesos asumidos por los poderes, las dependencias y los órganos públicos del estado para darle contenido sustantivo a los principios democráticos de responsabilidad (en sus distintas acepciones), publicidad e inclusión dentro de su propia organización. El primero reclama un conjunto de garantías para afirmar la igualdad de los ciudadanos ante la ley; pero la segunda exige un proceso de adaptación diferenciado a partir de las estructuras orgánicas, los recursos, las regulaciones, los objetivos, las rutinas y las condiciones organizacionales que les son propias. El derecho supone la existencia de información a la que pueden acceder los ciudadanos, con independencia del modo en que se haya producido, mientras que la política implica el propósito deliberado de actuar y decidir sobre la base de información que no solamente puede (eventualmente, de forma potencial y aun selectiva) ser pública, sino que de hecho lo es y debe serlo en cada momento. Desde este último mirador, la transparencia deja de ser un conjunto de archivos abiertos al escrutinio público, para convertirse en un valor organizacional y en un entramado de acciones públicas deliberadas para producir, utilizar y distribuir la información pública como un recurso estratégico. Y en ese sentido, su éxito no depende solamente del cumplimiento limitado de algunas reglas formales, sino del conjunto de premisas, valores e instrumentos que forman parte de una política pública. De ahí la importancia de intentar una definición básica de sus contenido. Para los propósitos de este ensayo, propongo tres premisas para reconocer la existencia de una política de transparencia deliberada:

a)   La política de transparencia no se limita a cumplir las normas mínimas que regulan el acceso a la información pública, sino que comprende la forma en que se produce, se distribuye y se utiliza la información dentro de la propia organización, entendida como un recurso estratégico para el cumplimiento de sus fines;

b)   La política de transparencia asume que el carácter público de la información debe servir para perfeccionar los procesos y las decisiones internas y, en consecuencia, para incrementar la utilidad social de la función que desarrollan las organizaciones que componen el sector público;

c)    La política de transparencia se propone construir procesos de decisión y acción que forman parte del espacio público y, en consecuencia, no son excluyentes, asignan responsabilidades con claridad, pueden verificarse y deben conocerse públicamente. [3]

Con esto, espero quede claro que el fin que se busca es que ya sea ejerciendo el derecho de Acceso a la Información por un lado o haciendo eficientes políticas públicas de transparencia por el lado del gobernante, podamos llegar al fin último de empoderar al ciudadano, dotarlo de los elementos necesarios para que ejerza sus derechos de manera consciente, informada y democráticamente, todo en beneficio de la Nación.




[1] ISSA LUNA PLA. Movimiento Social del Derecho de Acceso a la Información en México.  Pag. 26
[2] ERENDIRA SANDOVAL, IRMA. Transparencia y Control Ciudadano: comparativo de Grandes Ciudades. Ensayos para la Transparencia de la Ciudad de México. INFODF. E3. Pag. 7
[3] Ver MERINO, MAURICIO (2008) “Transparencia como política pública”, en John Ackerman (Coord.) Más allá del acceso a la información: Transparencia, Rendición de Cuentas y Estado de Derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM-Editorial Siglo XXI, México,D.F. pag. 242


28 de agosto de 2013

GERMEN DE UNA APREMIANTE REFORMA


En mi artículo anterior, realicé una breve retrospectiva acerca de las reformas en materia de transparencia, acceso a la información y protección de datos personales a nivel constitucional, para arribar a la decisión que actualmente tienen en su poder los legisladores del Congreso de la Unión.
Utilizando la técnica Günter Grass, encaminaré estas breves líneas en exponer algunos hallazgos que determinaron e influyeron en la necesidad de reformar constitucionalmente los artículos relacionados con las políticas y derechos que nos conciernen.   

En primer lugar, quiero señalar que, desde los inicios de la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en los albores del año 2002, los sujetos obligados empezaron a manejar la Ley y a crear estrategias para evadir su cumplimiento, comenzaron a hacer uso frecuente de las causales de reserva y de la inexistencia, como mecanismos para negar la información, quizá existió un temor acerca del descubrimiento de aquella información que se encontraba en el escondrijo gubernamental y que tal vez no era del todo honesta.
Para muestra de lo anterior, los informes de labores al H. Congreso de la Unión del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI), relativos a los años 2006, 2009 y 2011, los cuales permiten identificar la constante declaración de inexistencia de información y la negativa de entrega por considerarse reservada:


INFORME*

RESPUESTAS DE INEXISTENCIA

NEGATIVA POR SER INFORMACIÓN RESERVADA

4º Informe de Labores al H. Congreso de la Unión 2006 

2, 675

1,498

7º Informe de Labores al H. Congreso de la Unión 2009

6,107

1,966

9º Informe de Labores al H. Congreso de la Unión 2011

5,344

3,388

















En ese contexto, la labor de los órganos garantes debió de ser solida, para soportar los avatares entre la resistencia de los sujetos obligados y la concientización de que la información es patrimonio y propiedad del pueblo, sin ninguna restricción, salvo las excepciones previstas en la Ley y de manera temporal.
En segundo lugar, quiero referirme al aspecto normativo, las personas interesadas en escrudiñar en los asuntos públicos a nivel nacional, tienen que solicitar información atendiendo y consultando las poco más de cuarenta leyes existentes en el país que regulan la transparencia y el acceso a la información. Dicha actividad, permitió identificar la heterogeneidad de la legislación en los diferentes niveles de gobierno y poderes de la Unión, incluyendo por supuesto a los organismos autónomos (UNAM, CNDH, IFE, BANCO DE MÉXICO, INEGI, etc.).

Por si fuera poco, la interpretación normativa y la emisión de criterios que integran los órganos garantes en todos los ámbitos, difiere, por ejemplo, si algún ciudadano solicita los viáticos de un servidor público del Distrito Federal, posiblemente se los otorguen sin ninguna limitante, pero si requiere lo mismo en otra entidad federativa, podría no correr la misma suerte. Por consiguiente, la gran cantidad de órganos garantes regidos por una legislación creada bajo la conveniencia de los congresos locales o por las instancias que prevé el artículo 61 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, no tienen criterios uniformes y firmes, lo que dificulta el ejercicio del derecho de acceso a la información en todo país.
Lo mismo ocurre con la transparencia, hoy en día, existen instituciones que cuentan con un avance significativo en políticas de transparencia proactiva, es decir, han incluido en su actuación una línea que rebasa los mínimos establecidos en la Ley, para entregar al público un gran cumulo de información útil y bien organizada; sin embargo, la contraparte, deriva en aquellos entes gubernamentales que consideran suficiente el cumplimiento de la Ley, sin hacer un mayor esfuerzo para potencializarlo.

Al respecto, la métrica de transparencia 2010 formulada por el Centro de Investigación y Docencia Económicas A.C. y la Conferencia Mexicana de Acceso a la Información, da cuenta de las diferencias existentes en las legislaciones locales sobre la información que deben de publicar de oficio los entes gubernamentales, por ejemplo, cita que únicamente el 6% de las leyes locales contiene la obligación de que los portales cuentan con un listado de funcionarios comisionados por cualquier razón.
En consecuencia, al no existir una Ley General que señale las bases y parámetros necesarios que se deben cubrir y cumplir en cada uno de los ámbitos gubernamentales y por todos los servidores públicos del país, se contará con resultados disparados, en unos casos, y en otros, insuficientes.

Finalmente, debo señalar que el IFAI cuenta con una serie de atribuciones que se agotan en la administración pública federal, sin embargo, se podría decir que dicho instituto es un referente internacional en la materia. No obstante, le faltan diversos elementos a su naturaleza jurídica y a sus atribuciones para perpetuarse como un órgano definitivo en las decisiones en materia de transparencia y acceso a la información, pues en un acto de escapismo, algunos sujetos obligados se han amparado en contra de sus resoluciones, como se muestra en la siguiente tabla extraída de los informes de labores de dicho instituto:



AÑO


NÚMERO DE AMPAROS


QUEJOSO


2011


4


Registro Agrario Nacional


2010


2



Registro Agrario Nacional



1



Nacional Financiera, como fiduciaria de Fondo Nacional de Fomento al Turismo (Fonatur)


1



Servidores públicos del Servicio de Administración Tributaria (SAT), por su propio derecho.



2006


2



PEMEX Exploración y Producción (PEP)



1



Instituto Nacional de Neurología y Neurocirugía Manuel Velasco Suárez (INNN)



1




Fideicomiso para la Cineteca Nacional (FCN)



1


Municipio de Asunción Nochixtlán, Oaxaca




2003 - 2005












1


1



Secretaría de Energía (SENER)


Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE)



1



Luz y Fuerza del Centro



1



Instituto para la Protección al Ahorro Bancario (IPAB)



1



Servicio de Administración y Enajenación de Bienes (SAE)



2



Petróleos Mexicanos (Pemex); Pemex Petroquímica, y Exportadora de Sal, S.A. de C.V



1




Banco Nacional de Comercio Exterior, S.N.C. (Bancomext)



32



Sistema financiero (bancos) a instancia de autoridades como el IPAB y la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV);



11






Presentados por servidores públicos del IPAB y de la Subsecretaría de Egresos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP);

2


Teléfonos de México, S.A. de C.V. y Teléfonos del Noroeste, S.A. de C.V., por un lado, y Avantel Servicios Locales, S.A., por el otro, en ambos casos a instancia de la Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel)



Dichos sucesos, son únicamente un modelo, seguramente si escarbamos en los archivos de los poderes judiciales locales, encontraremos una cantidad considerable de medios de impugnación interpuestos en contra de las decisiones de los órganos locales de transparencia, atentando en contra de la transparencia y la rendición de cuentas.
Aunado a estas últimas reflexiones, no debo pasar por alto, que en el caso de los denominados otros sujetos obligados previstos en el ya mencionado artículo 61 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, ellos mismos resuelven las impugnaciones que presentan los ciudadanos en contra de la respuesta a las solicitudes de acceso a la información, situación que sin generalizar, deja en duda la especialización, imparcialidad, autonomía operativa, de gestión y de decisión, que prevé el artículo 6º Constitucional para los órganos encargados de dirimir esas controversias.
En fin, lo expuesto, permite conocer de manera enunciativa más no limitativa, algunos acontecimientos y hallazgos que ocasionaron un grito resonante de reforma, cuyo final, está fraguándose en beneficio de nuestra democracia.     

*El 10º Informe de Labores al H. Congreso de la Unión 2012, no tiene desagregados los datos de la forma en que se presentan.